No es ajeno a la actividad empresarial encontrarse en una situación de recibir un pago a través de un cheque sin fondos, como por ejemplo el caso de Edwin, un próspero empresario que ha recibido el pago por unas unidades móviles vendidas por la suma total de US$ 80,000.00. Este pago fue realizado por su deudor a través de un cheque, pero grande fue su sorpresa cuando, al acudir a la entidad financiera para cobrarlo, le informaron que no tenía fondos. ¿Qué puede hacer Edwin en este caso?
Muchas personas como Edwin no saben cómo proceder ante esta situación, la cual termina generando desconfianza en el uso de estos instrumentos de pago e incluso en el sistema financiero en general.
Frente a ello, el Derecho Penal ha regulado la conducta en aras de proteger la confianza en el sistema crediticio, tipificando como delito el libramiento indebido, que consiste en la realización de un pago a través del título valor denominado cheque siempre que este no tenga fondos al momento de su emisión, consumándose al momento de la imposibilidad de cobro.
El cheque es un título valor que incorpora una orden de pago emitida por el titular de una cuenta corriente bancaria a favor de una persona beneficiaria, quien cobrará su importe ante una entidad del sistema financiero especialmente autorizada para ello. Cualquier otro título valor debe estar excluido del citado tipo penal.
La Ley de Títulos Valores – Ley N° 27287 – establece:
- Los cheques serán emitidos siempre a cargo de los bancos, entendiéndose por tales a todas las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
- Para emitir un cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito constituido en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada cuenta.
Entonces, emitir un cheque sin fondos configuraría el delito de libramiento indebido siempre y cuando:
- El cheque no es atendido por su librador.
- El cheque no atendido se encuentre dentro del tráfico jurídico mercantil.
- Se consigne de manera expresa en el cheque el motivo de la falta de pago.
- Se envíe carta notarial al deudor, otorgándole un plazo de tres días hábiles, requiriéndole el pago del monto adeudado; caso contrario, se procederá con la respectiva denuncia penal. Ya el Recurso de Nulidad N° 585-2013 Áncash ha establecido que, para la configuración de este delito, no solo basta la concurrencia de los presupuestos normativos del art. 215 del Código Penal, sino también el cumplimiento del requerimiento escrito y fehaciente que el acreedor debe realizar, a fin de que el girador del cheque le cancele el monto total, como lo estipula la parte final del citado artículo.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, nuestro Código Penal, en su artículo 215°, tipifica las modalidades en que se puede configurar el delito de libramiento indebido y establece como pena para estos supuestos la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. A continuación, detallamos las modalidades de este delito:
- Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente; en el presente inciso existen dos supuestos, el primero implica que la cuenta girada si cuenta con fondos, pero no los suficientes para cumplir con la obligación. El segundo supuesto implica que no se cuenta con autorización para sobregirar la cuenta corriente.
- Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago; aquí el sujeto al momento de girar el cheque, si cuenta con los fondos suficientes para cumplir con la obligación; sin embargo, al momento de cobrarse no puede hacerse efectivo porque se retiraron los fondos previamente, o fueron transferidos a otra cuenta.
- Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente; en el presente supuesto a diferencia del inciso 2, desde el momento en que se gira el cheque existen circunstancias especiales que impiden que se realice el pago del mismo al momento de su presentación.
- Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa; se debe tener en cuenta que el artículo 208° de la Ley de Títulos Valores señala que el emitente solamente puede revocar la orden de pago contenida en el cheque una vez vencido el plazo legal de treinta días, salvo mandato judicial. Por lo tanto, dentro del plazo legal solo cabe la suspensión del pago del cheque, amparándose en algunas de las causales establecidas en el artículo 102° de la Ley de Títulos Valores. A modo de ejemplo, una causa falsa que puede alegar el emitente del cheque para impedir el cobro del mismo es el robo de la chequera, a sabiendas que no existió tal robo, teniendo una conducta intencional y dirigida a evitar que se pueda concretar el cobro del cheque.
- Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del Cheque; esto en realidad una forma específica de falsificación de documento, en el caso en concreto, una falsificación especial: del cheque.
- Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos. En el presente supuesto, el sujeto activo sólo podrá ser el endosatario, más no el librador del cheque; y es necesario que opere previamente el endoso de un cheque sobre el cual se tiene el pleno conocimiento, que no cuenta con fondos. A modo de ejemplo, cuando el afectado por el delito de libramiento indebido quiere trasladar el perjuicio a otra persona endosándole el cheque.
En los casos de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago.
Con excepción de los incisos 4) y 5), no procederá la acción penal si el agente abona el monto total del cheque dentro del tercer día hábil de la fecha del requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador. Aquí, si el agente cumple con cancelar según lo señalado, no puede ser sujeto de sanción penal; no obstante, la conducta no pierde su condición de injusto penal reprochable.
Finalmente, y como hemos señalado anteriormente, le recomendamos a Edwin que si no puede cobrar el cheque por falta de fondos, es requisito exigible para iniciar una denuncia contra el agente infractor de la norma penal contar con la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, que la cuenta no tiene fondos (sello: “cheque sin fondos”), haber remitido previamente una carta notarial al girador exigiendo el pago total en el plazo de tres días hábiles, como lo establece la norma, y asesorarse legalmente con un especialista en todas las etapas de este proceso.
